劉銳：領導幹部應當具備的法治思維

國家行政學院法學教研部教授、民商經濟法教研室主任 劉銳 

 來源：人民網－中國共産黨新聞網

[摘 要] 領導幹部應當具備規則性思維、合法性思維、程序性思維、權義性思維和權責性思維等五個方面的法治思維能力。基本要求是：先立規矩後辦事，立好規矩再辦事；合乎法律文本的具體規定，合乎法律的目的、原則和精神，正确對待“惡法”；要有程序，且程序應正當；以權利、義務為工具去審視、調整社會關系，處理社會矛盾，認真對待權利，切實履行義務；有權必有責，權責要相當。

[關鍵詞] 領導幹部；法治思維；正當程序

[中圖分類号] D920.0 [文獻标識碼] A

法治思維是指以法治觀念為基礎，運用法律規範、原則對有關事項、問題進行分析、綜合、判斷、推理的理性認識過程。黨的十八大提出“提高領導幹部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力”，其根本目的是通過提升領導幹部運用法治思維和法治方式能力，從而更好地維護公共利益、人民權益和社會秩序。領導幹部應當具備以下五個方面的法治思維能力。

一、規則性思維

法治是法律之治、規則之治，因此領導幹部應當樹立規則性思維。

（一）先立規矩後辦事

法是效力最高的規矩，規則性思維首先要求有法可依，即“先立法，後行為”，依照普遍性的法律治理國家、推進改革。有法可依的基本要求有：一是法律體系的主體應當是最高立法機關制定的法律，不能由行政法規等長期“代行”法律職能。《立法法》規定的隻能由法律規範的财産征收、财政、稅收等基本事項必須通過人大立法規範，即使由于立法條件不成熟暫時授權國務院制定行政法規，也應當盡早納入法律範疇。二是法律沒有規範或者規定不明的事項，盡可能通過行政法規或地方性法規予以規範，盡量減少使用層次低的規章，增強法律的剛性和約束力。三是處理好法律和政策的關系，盡可能運用法律手段，而不是用政策去規範本屬法律調整的事項，“政策定調—試點探索—總結推廣—法律固定”的改革模式需要改變。

其次，規則性思維要求凡事要有規矩，“先立規矩後辦事”。強調有法可依，并不是說法治社會的規則隻有法律。在沒有法律規定或者法律規定不明确時，也要建章立制，用制度管事、管人，不能依批示、指示辦事，不能動辄特事特辦。

（二）立好規矩再辦事

治國理政，光有規矩是不夠的。規則性思維不僅要求有法可依、先立規矩，更強調法律可依、規則可遵循，也就是說法律和規則要求人們做的必須是其能夠做的，必須讓人們對法律和規則先心“服”後行“從”。而要達此目的，法律和規則就應當滿足好規則的基本品質。好法律的基本品質要求是公開、明确、穩定、可預期、無内在矛盾、可遵循、具有同一性，這些法律的品質性要求也基本适用于非法律的規則。

1.公開。法律應在其影響的範圍内通過各種形式公布，從而對于受其影響之人來說，法律是可得的、易得的。公開是法律和内部規定、潛規則等的重要區别，可使法律融入人們的知識體系，進而可能有更多的人認同法律。2.明确。法治是規則之治而不是原則之治，抽象、原則、概括是立法之大忌，應當盡可能避免。隻有明确，方可給立法、執法、守法以明确指引，既便于法律的貫徹執行，同時也可有效約束立法、執法行為。3.穩定。法律穩定是社會穩定的基礎，惟有穩定，法律方可約束公權，保證法律不因領導人改變而改變，不因領導人意志的改變而改變，有利于人們産生穩定的預期，樹立法律的權威。4.可預期。可預期是法律發揮指引、規範功能的重要基礎，惟有可預期，方能使人們有信心、有恒心，進而大膽交易、促進市場繁榮。5.無内在矛盾。協調統一的法律體系，可給人們以明确指引、清晰預期，從而降低執法成本，減少執法偏差。6.可遵循。民主、科學立法，提高立法質量和法律的可遵循度，是降低守法成本，增強守法意願的關鍵。7.具有同一性。同一性，是指應該在公開、穩定、明确而又一般的規則的指導下制定特定的法律命令或行政指令。惟有具有同一性，方可避免“自己立法、自己解釋、自己執行”，“上有政策、下有對策”，以及濫用自由裁量權，從而最大限度實現法律的目的，畢竟絕大多數法律要通過政府來實施。

二、合法性思維

法治意味着法律至上，憲法至上，一切組織和個人都必須接受、服從法律的統治。因此，領導幹部應當具備合法性思維，無論是立法、還是執行，都應當事先問一下是否合法。

（一）合乎法律文本的具體規定

法律的制定要遵守《立法法》規定的權限和程序。同時，不同的法律，效力等級也不同，在立法、執法、司法、法律解釋以及規範性文件制定過程中，當法律文本規定不一緻時，應根據上位法優于下位法、特别法優于一般法、新法優于舊法的原則确定應當依據或适用的法律，也就是說都要找準、用準法律依據，既要杜絕“黑頭的（法規）不如紅頭的（文件）、紅頭的不如白頭的（領導批示）”現象，也要避免根據個人喜好或利益選擇性适用法律，自覺維護法律的統一與尊嚴。

（二）合乎立法目的、法律原則和法治精神

人類理性的有限性和社會實踐的複雜多變，使得法律涵蓋不全或者出現一些概括、模糊規定不可避免。因此，當某一領域沒有法律具體規定時，應根據法律的原則、法治的精神去填補法律漏洞、适用法律，而不能為所欲為胡亂作為。同時，領導幹部在面對法律規定不明确時，也要根據立法目的、法律原則、法治精神解釋、适用法律，恣意解釋、适用法律，“打擦邊球”，遊走于法律的灰色地帶等心态都應當盡力克服和避免。

（三）正确對待“惡法”或者“壞法”

與自然法則、普遍道德、天理人性相背離的惡法是不是法？應不應當得到尊重和執行？更進一步的問題是，領導幹部能不能以法律法規與行業、當地實際不符而作出不同規定或拒絕執行？與明目張膽違法違規不同，以法為“惡法”、不符合實際為由拒不遵守、執行的現象，在我國的實踐中不僅比較常見，而且更容易為人們寬宥，因而值得深入探讨。

從曆史來看，2000多年前蘇格拉底以死捍衛了惡法的尊嚴，二戰結束後的紐倫堡大審判則宣告與人類基本道德和人性完全相悖的法西斯惡法非法，二者隻不過分别是幾千年“惡法亦法”和“惡法非法”之争的典型例子而已。“惡法亦法”所體現的是形式主義法治思維，強調規則的形式價值和普遍平等；“惡法非法”所體現的是實質主義法治思維，更多地強調規則内容和個案公正。

對領導幹部來說，“惡法非法”的實質主義法治思維與中國傳統的德治、人治思維更為接近，有時會更有利于眼前問題的解決，因此也更具誘惑力。但這種“惡法非法”的實質主義思維傾向恰恰是值得我們警惕的。

首先，在現代法治發展演變過程中，形式主義始終是現代法治的核心理念，也是現代法律制度設計和安排的理論基石。[2]哈耶克認為：“甚至可以說，要使法治生效，應當有一個常常毫無例外地适用的規則，這一點比這個規則的内容為何更為重要。……重要的是，規則使我們能夠正确地預測别人的行動，而這就需要它應當适用一切情況——即使在某種特殊情況下，我們覺得它是沒有道理時。”

其次，“惡法亦法”是法治在中國生根發芽的必經階段。我國從來沒有經曆過法律至上、規則至上這樣一個形式法治的階段，我們的國民規則意識非常欠缺，守法還沒有成為慣行，法律還沒有被信仰。實踐中，法律不科學、不合理已經成為一些組織、公民甚至領導幹部不遵守、不執行法律的慣常借口。在這種情況下，強調“惡法非法”的實質主義思維，無疑是賦予了執法者、司法者更少限制的自由裁量權，某種意義上甚至可以說，這樣做的結果無非是另類的人治。因此，隻有強調“惡法亦法”，權大于法、情重于法的頑固結構才有可能被觸動，法律至上、規則至上才會成為國民的共識。因此，在當今中國，即使“惡法”、“壞法”，也必須給予足夠的尊重，在沒有依法修改或廢除之前，不能允許任意突破。因為，一旦允許随意突破一條“惡法”，在潘多拉盒子打開以後，就意味着成千上萬條的“良法”将可能因此而受牽連，從而危及法律的權威和生命。對于一個法治社會而言，個案正義的失衡總是在所難免，法律的偶爾失當和沉默隻能說是一種無奈，是人們選擇法治這種社會生活方式必須付出的代價。領導幹部應當力戒因看到法治的這種必要代價而喪失自己對于法治的信心，更不能以此為借口攻擊和否定法治。[4]在法律有明确規定的情況下，不能制定與上位法不一緻的下位法，不能直接突破法律或者幹脆否定法律，也不能繞開具體規定直接适用法律原則，或者以法律原則否定具體規定。在執法實踐中，不能以公平執法替代嚴格執法，因為公平是一個非常模糊的概念。而對于嚴格依法辦事确實可能造成惡劣社會影響或者嚴重社會後果的，也應由有權機關通過法律解釋等途徑予以妥當處理。

三、程序性思維

公權力的取得和行使都需要遵守一定的程序。因此，領導幹部應當樹立程序性思維。

（一）公權力的取得和行使需要程序

公權力需要程序。“正義不僅要實現，而且要以人們看得見的方式實現。”司法要遵守程序法，這已衆所周知。立法也要遵守程序，《立法法》等法律法規規定了法律、行政法規、地方性法規、規章、規範性文件等的制定程序。行政機關作出行政處分、行政處罰，進行征收征用等，也須遵守一定的公開、公正、民主程序，以保障人民權利，提高行政效能，增進人民對政府的信賴。

程序重于實體。實體相對于程序而言更具目的性，但法治強調程序正義甚于實體正義，因為法治的根本任務在于規範約束公權力，不借助于正當程序，公權力将很難被“關進籠子裡”，實質正義也無從得以實現。

（二）程序不應等于“形式、過場”，程序要正當

近年來，在幹部提拔、公務員招錄等方面不斷有負面新聞報道，有關部門和領導的表态往往是“程序上沒有問題”。對此種現象，有人認為“如果程序上沒有問題，就是程序本身存在問題”。因此，不僅要有程序，程序還應正當，否則走程序将淪為“走形式、走過場”。程序的正當性來源于程序的中立、理性、排他、可操作、平等參與、自治、及時終結和公開。

1．程序中立性要求程序參與各方不得因程序設計而受到不公正對待或享受特殊優待。“自己不得作自己的法官”所強調的就是程序的中立性，回避原則即是這一原則的體現。2．程序理性要求程序應具有合理性，以有效防止武斷、恣意、專橫或反複無常。程序理性的核心在于權力應當以一種合理的、可以通過說明、論證以及邏輯上一緻的方式而行使。[5] 3．程序排他性是指每一個程序獨立、依法展開後，非經特定程序，不得更改，即排斥與其相同程序的再次重複與沖擊。4．程序可操作要求程序明确、具體。5．程序平等參與要求接受程序法律後果的各方當事人在相同條件下，從程序主持者獲得相關信息，并有相同的機會向程序主持者陳述自己的看法。“任何裁決都要聽取當事人的陳詞”是平等參與的體現。6．程序自治要求程序的參與基于自願，不得強迫。例如不得強制投票、聽證等。7．程序及時終結要求程序符合效率原則，應有時限，要有終點，不能沒完沒了。8．程序公開要求程序除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隐私外，應當向程序參與人和社會公開。

四、權義性思維

法律通過權利和義務調整社會關系。因此，領導幹部樹立權義性思維。

（一）以權利、義務為線索去審視、調整社會關系

法治社會社會關系的基本框架是由法律通過權利義務建構起來的。依法治國、建設法治政府要求領導幹部首先能夠識别權利義務的基本類型和特點，從而以權利、義務為線索去審視、調整社會關系。以人為本本質上講就應以權利為本，權利的本性是平等，因此要在立法、執法、司法的各個環節平等配置、一體尊重、公平保護公民、法人的權利。尤其要注意的是，對于工作權、文化教育權等社會權，政府有積極作為的義務。因此，領導幹部應從權利、義務兩個緯度分析、認識社會關系，從調整、平衡權利、義務關系的角度去制定法律、推進改革、執法司法。

（二）認真對待權利，切實履行義務

領導幹部要認真對待他人權利。領導幹部在行權履責過程中，幾乎沒有不影響他人權利的立法、決策和執法。一般情況下，他人的權利就是公權力的邊界。因此，要尊重他人的權利。當然，尊重權利并不意味着權利不可限制。但必須注意的是，對權利的限制是有條件的，即限制本身也是有限度的，比如征收就應當以公共利益為原則，程序正當、公正補償。

領導幹部應切實履行義務。不僅要尊重他人權利，還應當切實履行職責，嚴格市場監管，消除地區封鎖，打破行業壟斷，維護全國市場的統一開放、公平誠信、競争有序、自由安全。

（三）以權利、義務為基本分析工具，正确對待、妥善處理社會矛盾

紛繁複雜的社會矛盾如果從權利義務的角度去分析，就會清晰得多、簡單得多，這也是正确對待矛盾糾紛及其當事人，妥善處理社會矛盾的一種有效方法。比如，面對一起事件、一個矛盾糾紛，領導幹部首先應當思考的是事件或矛盾糾紛的性質、權利義務關系，正常的法律途徑，然後分析一下政府自身的權利、義務，并以此作出決策。既要避免該為的不為、不到位，同時也要防止大包大攬、亂作為。“花錢買平安”、“不鬧不解決，小鬧小解決，大鬧大解決”等所體現的顯然不是權義性思維。

五、權責性思維

權力是應當履行的職責，與權利具有選擇性、可行使、可放棄、可轉讓相反，權力必須行使、不可放棄、不可轉讓。領導幹部作為權力的行使者和責任的擔當者，理應樹立權責性思維。

（一）有權必有責

首先，制度設計上要做到有權必有責。法律法規在賦予行政機關權力的同時，應當規定相應的責任保障機制，既要避免有權無責，也要防止權責錯位。也就是說，誰享有權力誰就應當負有責任，隻規定權力不規定責任固然不好，但權力行使者和責任承擔者不一緻也需避免。

其次，實踐中既要保證用權當負責，也要避免無權亂負責。責任不僅應落到紙上，更應落在實踐中。要切實避免隻有權力沒有責任；上級享受權力，下級承擔責任；一把手享受權力，二把手、副職或者其他人承擔責任等權責脫離的現象。當然，沒有權力卻亂攬責的現象也應避免。

（二）權責要相當

越是權高位重，責任就應越大。有多大權力就應當承擔多重責任。責任過輕既不能糾正濫用權力行為，也不足以威懾潛在違法行為。但責任也不是越重越好，過重的責任如同過輕的責任一樣不會産生應有的約束力。

從理念上講，全能政府就應當承擔無限責任，而擁有有限權力的政府隻能承擔有限責任。因此，從責任的角度看，我國政府職能轉變的過程，也正是政府承擔無限責任向有限責任轉變的過程。

從制度設計講，既要注意權力與責任在類型配置方面的相當，也要注意某一責任類型中責任程度的相當。立法中要實現刑事、民事和行政責任的合理平衡配置，改變重行政責任，輕刑事責任和民事責任的現象。同時，立法中要盡可能規定明确具體的責任，這樣不僅可以使潛在的違法者提前防範、分散法律風險，而且可以有效約束執法者和司法人員，避免執法、司法不公。

從追責實踐看，一要嚴格執法，任何人違法犯罪，都應當承擔相應的責任。要将法律文本規定的責任不折不扣地落實下去，避免“老實人吃虧”。二要防止不問青紅皂白濫施責任。任何法律責任的承擔都要符合一定的構成要件，不問原因、不問過錯、不問真正的責任者的追責表面看來很嚴格，實際上往往是不妥當的。三要尊重責任追究機制。責任不同，相應的責任追究機制不同，有權追責的機構也不同。對于沒有追責權力的領導，尤其是主要領導來說，要尊重有關部門依法執法，不要動辄過問、插手，更不要接手、大包大攬責任追究過程。

 （來源：行政管理改革）